PAYLAŞ

Tüm Dünya ve ülkemiz, Çin kaynaklı olduğu artık herkes tarafından kabul edilen COVİD 19 (Corona virüsü) salgını sebebiyle büyük bir sağlık sorunu ile karşılaşmıştır. Bu sorunun ekonomik ve sosyal hayata olan yansımaları uzmanlarınca değerlendirmesi yapılabilecek ayrı bir çalışmanın konusudur.  Burada inceleyeceğimiz husus “özellikle sosyal medyaya yansıyan MÖHUK (Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun)’ a dayalı ve Çin Devletine karşı açılıp açılamayacağı tartışılan zarar tazmin davalarıdır.”

1-      Öncelikle haksız fiilin ne olduğunu hem Türk Hukuku hem de Uluslararası Hukuk yönünden belirlemek gerekir.

Haksız fiil anlam olarak hukuk kurallarına aykırı bir şekilde diğer bir kişinin malvarlığı veya şahıs varlığında zarar meydana gelmesine neden olan eylemdir. Hukuka aykırı fiil maddi ya da manevi bir zarara neden olmalıdır. Zarara sebep olan kişi fiilinden dolayı kusurlu olmalı ve zararla zarara uğratan fiil arasında neden sonuç ilişkisi olarak da ifade edilebilecek bir illiyet bağı bulunmalıdır.[1]

Roma Hukukunda haksız fiil (delictum) konusunda genel bir prensip yoktur. Bir haksız eylem sonucunda zarar gören kimse açtığı dava ile zararın tazminini değil, failin cezalandırılmasını isterdi. Bu ceza da genellikle bir para cezası olmakta idi.  Bu cezanın amacı modern hukuk anlamında zarar görenin malvarlığında ortaya çıkan azalmayı telafi etmekten çok suçluyu cezalandırmakta olup, şahsi öce dayalı idi.

Türk Hukukunda haksız fiil sorumluluğunun temel dayanağı olan Türk Borçlar Kanunu’nun 49. maddesi, “Kusurlu ve hukuka aykırı bir fiille başkasına zarar veren, bu zararı gidermekle yükümlüdür. Zarar verici fiili yasaklayan bir hukuk kuralı bulunmasa bile, ahlaka aykırı bir fiille başkasına kasten zarar veren de, bu zararı gidermekle yükümlüdür. ‘’ düzenlemesini içerir. Bu hükümden hareketle haksız fiilin dört temel unsuru olduğu kabul edilmiştir. Bunlar; kusur, hukuka aykırı bir fiil, nedensellik bağı ve zarardır.

Uluslararası hukukta bir devletin sorumluluğunu doğuran eylem veya eylemsizliklerden kaynaklanan zararlar ise iki ana başlık altında incelenmektedir.  Devlete ait hakları ihlâl eden ve dolayısıyla devlete “doğrudan” verilen zararlar ile vatandaşlarına karşı gerçekleştirilen uluslararası haksız fiiller nedeni ile devletin uğradığı “dolaylı” zararlardır.

2-      Peki Çin Devleti tarafından hukuka aykırı bir eylemle verilen bir zarar var mıdır? Ancak buna geçemden önce  birkaç soruyu sormak gerekir. Bu sorular elbetteki fazlalaştırılabilir.

2.1-         Bugün edindiğimiz bilgilere göre Çin, Corona virüsü ile Kasım 2019’ da karşılaştığı halde Dünya Sağlık Örgütüne niçin bildirmemiştir? Corona virüsünün görülmeye başladığı ilk günlerde sosyal medya hesabından uyarılarda bulunan Dr. Li Wenliang’ ı niçin baskı ile susturmuştur?

  • Virüsün ilk çıktığı ve bu virüse ilk maruz kalan ülke olduğu halde gelişmiş Avrupa ülkeleri ve Amerika Birleşik Devletleri günde binleri aşan ölümler yaşarken, Çin’ de ölümler nasıl sadece 3.000’ de kalmıştır? (Nüfusu yaklaşık  1.5 milyar)
    • Çin gerçekten 3.000 ölüm ile bu virüsü atlattı ise Hong Kong kaynaklı ve deliller ile destekli bir haberde belirtildiği üzere 14 milyon Çinli telefon abonesinin, aboneliğinin iptal edilme sebepleri nelerdir? Çin hala Dünyayı yanıltmakta mıdır?

Bu ve buna benzer soruların bize düşündürdüğü;

3-      COVİD 19 VİRÜSÜNÜN YAYILMASINDA ÇİN DEVLETİNİN İHMALİ VAR MIDIR? HATTA BELKİ KASTA YAKLAŞAN BİR İHMAL İLE DÜNYA SAĞLIK ÖRGÜTÜNE BİLDİRMEYEN, DOKTORLARI BASKI ALTINA ALAN ÇİN’ İN İHMALİ OLDUĞU KABUL EDİLİRSE, BU HAKSIZ EYLEMİ ULUSLARASI ALANDA MEYDANA GELEN BİR KİŞİLİK HAKKI İHLALİ MİDİR? ORTADA YUKARIDA AÇIKLADIĞIMIZ ŞEKİLDE BİR HAKSIZ FİİL VAR MIDIR? VAR İSE BUNA KARŞI TÜRK MAHKEMELERİNDE ZARAR TAZMİN DAVASI AÇILABİLİR Mİ?

Kanımca ortada bir haksız fiil vardır. Ancak bu haksız fiil kendisini kişilik hakkı ihlali olarak göstermektedir. Kişilik hakkı ihlali, özel bir haksız fiil şeklidir.  Kişilik Hakları ise TEMEL İNSAN HAKLARIDIR. İnsan hakları sadece belli bir zamanda, belli bir ülkede yaşayan insanlar için, bir takım anayasa ve yasalarla tanınan hak ve özgürlükler değildir. İnsan hakları tüm insanlar için tanınması gereken hak ve özgürlükleri ifade etmektedir. Temel haklar insanın sırf insan olmasından kaynaklanan haklarıdır.  (10 Ocak 1948 tarihli İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi ile 4 Kasım 1950 tarihli İnsan Hakları Sözleşmesi bu hakların temelini oluşturur.) Anayasamızda Temel Haklar Kişi Hakları, Sosyal ve Ekonomik Haklar ve Siyasi Haklar olmak üzere üç gruba ayrılır. Konumuzla ilgisi olan kişi hakları Yaşama Hakkı, Eğitim ve Öğrenim Hakkı, Çalışma ile ilgili haklar, Sağlık hakkı olarak sayılabilir. SAĞLIK HAKKI, insanların temel haklarının en önemlilerinden birisi olup, insanların sağlıklı yaşayabilmeleri için öncelikle koruyucu önlemlerin alınmasını gerektirir.

2019 Kasım ayında ilk vaka ve virüs tespit edildiği halde Dünya Sağlık Örgütüne bildirmeyen, virüsün uluslararası alanda yayılmasını engellemeye yönelik seyahat kısıtlamaları vs. getirmeyen hatta bu virüsü açıklamaya çalışan doktorlara baskı yapıp susturan ÇİN devletinin bu konuda İHMALİ OLDUĞU KABUL EDİLİRSE, İNSANLARIN TEMEL HAKLARINDAN, BAŞTA SAĞLIK HAKKI olmak üzere Yaşama haklarını, Eğitim haklarını, çalışma haklarını ihlal ettiği de kabul edilmelidir.

Böyle bir kabul durumunda “Kişilik hakkı ihlali, özel bir haksız fiil şekli olduğundan” Çin Devletinin hukuki sorumluluğuna gitmek istersek ne yapmalıyız? Egemen Devletlerin yargı bağışıklığı, bu konuda özel hukuk kişilerinin Çin Devleti aleyhine kendi ülkesinde (Türkiye) zararları sebebiyle dava açmalarına engel midir?

Türk Mahkemelerinin milletlerarası alanda yetkisine dair ilk düzenleme 1982 yılında yürürlüğe giren 2675 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk Ve Usul Hukuku Hakkındaki Kanundur. (MÖHUK) Anılan tarihe kadar Türk mahkemelerinin ve Yargıtay’ın bu konudaki görüşü ve uygulaması, yabancı devletlere “kesin” bağışıklık tanımak olmuştur. Çünkü uluslararası hukukun geleneksel kuralları, bir devletin tüzel kişiliğinin başka bir devlet mahkemesi önünde yargılanamamasını gerektirir. Bu durum, “devletlerin egemen eşitliği” olarak izah edilebilir. Bunun sonucunda da 1982 yılında MÖHUK’ un yürürlüğe girmesine kadar yabancı devlet aleyhine açılan davalar, davanın konusu ne olursa olsun reddedilmiştir. Bu dönem içerisinde Türkiye, yabancı devlet aleyhine açılan tüm davalarda (özel/kamu hukuku fark etmeksizin) kesin yargı bağışıklığını kabul etmiştir. 

1982 yılında MÖHUK’un yürürlüğe girmesiyle, yabancı devletlere tanınan yargı bağışıklığı konusundaki “kesin yargı bağışıklığı çağdaş hukuka uygun olarak değişmiş” ve sınırlı yargı bağışıklığı kabul edilmiştir. Böylece yabancı devletin özel hukuk alanındaki eylem ve işlemleri, egemenlik yetkisinin kullanımından kaynaklı durumlardan ayrılmış ve yabancı devletin özel hukuk alanındaki eylem ve işlemleri sebebiyle Türk Mahkemelerinde yargılanacağı kabul edilmiştir. (2675 sayılı MÖHUK madde 33)

Anılan 2675 sayılı yasa da 27.11.2007 tarih ve 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun’ un yürürlüğe girmesi ile kaldırılmıştır.  Ancak 2675 sayılı MÖHUK ile getirilen hükümler temelde muhafaza edilmiş ve aynı şekilde yabancı devletler yönünden sınırlı yargı bağışıklığı 49. Maddede kabul edilmiştir.

Yabancı devletin yargı muafiyetinden yararlanamayacağı hâller

MADDE 49 – (1) Yabancı devlete, özel hukuk ilişkilerinden doğan hukukî uyuşmazlıklarda yargı muafiyeti tanınmaz.

(2) Bu gibi uyuşmazlıklarda yabancı devletin diplomatik temsilcilerine tebligat yapılabilir.

Görüldüğü üzere Çin Devleti’ nin “Covid 19 (Corona) virüsünün Dünyaya ve elbetteki ülkemize girmesinde, yayılmasında bir ihmali olduğu ve bu ihmal neticesinde kişilik haklarının ihlal edildiği kabul edilirse” sorumluluğu doğabilecektir.  Ancak 5718 sayılı MÖHUK’ ta kişilik hakkı ihlallerinde yetkili mahkemeler düzenlenmemiştir. Bu durumda haksız fiillerde yetkiye ilişkin HMK m. 16’daki düzenleme ile TMK m. 25/ son’da yer alan düzenleme, kişilik hakkı ihlallerinde yetkili mahkemelerin tespiti noktasında esas alınması gereken düzenlemeler olmalıdır.

MÖHUK md. 40 hükmünde Türk Mahkemelerinin milletlerarası yetkisi, iç hukukun yer itibariyle yetki kurallarına göre belirlenir, denilmektedir. Bu durumda haksız fiillerde yetkiye ilişkin iç hukuktaki düzenlemelerin aynı zamanda içerisinde yabancılık unsuru barındıran olaylar yönünden de uygulanması gerekir. HMK m. 16’ya göre uluslararası alanda meydana gelen kişilik hakkı ihlallerinde zarar görenin yerleşim yerinin Türkiye olması halinde, başka herhangi bir şarta gerek olmaksızın, Türk mahkemelerinin yetkili olması, milletlerarası yetki bakımından aşkın yetki olarak nitelendirilebilir.[2] Bu durumda Türk Mahkemesi anılan yargılamayı yapıp, karar verse dahi, aleyhine karar verilen yabancı ülkede bu kararın tenfizi mümkün olmayacaktır.

Görüldüğü üzere yabancı bir devlet ( ÇİN )tarafından ihmali bir hareketle (ki ben burada ihmalin ötesinde bir kastın olduğuna inanıyorum) uluslararası alanda ihlaller yapılmış, kişilerin temel insan haklarından olan yaşama hakları, sağlık hakları ve bu bağlamda çalışma hakları, eğitim hakları ellerinden alınmıştır. Bu ihlallerden hem doğrudan virüse yakalanan kişiler hem de vatandaşlarının uğradığı zararlar sebebiyle dolaylı olarak Türkiye Cumhuriyeti Devleti zarar görmüştür. Kanaatimce Çin Devleti aleyhine haksız fiilden kaynaklı kişilik haklarının ihlali sebebiyle (TBK mad 49) dava açılmasına bir engel yok ise de Türk Mahkemelerinin bunu bir özel hukuk uyuşmazlığından kaynaklanan bir dava olarak görmemesi sebebiyle RED kararı verilebilecektir. Kaldı ki Türk Mahkemesi anılan yargılamayı yapıp, karar verse dahi, aleyhine karar verilen yabancı ülkede bu kararın tenfizi mümkün olmayabilecektir. Zira uluslararası alanda meydana gelen kişilik hakkı ihlallerinde zarar görenin sadece yerleşim yerinin Türkiye olması halinde, başka herhangi bir şarta gerek olmaksızın, Türk mahkemelerinin yetkili olması, milletlerarası yetki bakımından aşkın yetki olarak nitelendirilebilir.[3]

                                                              Av. Nevin YILDIRIM KARA

(İstanbul Barosu)


[1] Vikipedia.

[2] Kişilik Hakkı İhlallerinde Yetkili Mahkemeler-Arş.Gör.Recep AŞİT

[3] Kişilik Hakkı İhlallerinde Yetkili Mahkemeler-Arş.Gör.Recep AŞİT

BİR CEVAP BIRAK

Please enter your comment!
Please enter your name here